Cuando empezó el debate sobre el articulado constitucional, el día 5 de marzo, decía en mi intervención:

“Los tiempos nuevos tienen que ser nombrados de un modo nuevo. Quienes trabajamos con el lenguaje sabemos que todo código delimita lo que podemos y no podemos decir y, por ello, lo que podemos y no podemos hacer y ser.

Cuando escucho a algunos colegas leer conceptos jurídicos de diccionario, me pregunto si, más allá de la corrección jurídica y semántica, se plantean que la nueva constitución debe abrir la posibilidad de una transformación profunda de nuestra forma de ser país.

El lenguaje, incluso el lenguaje jurídico y constituyente, es un ente que evoluciona y se transforma en el tiempo… y se transforma por el uso que cada sujeto hace de él.

Para atreverse a hacer otro país, hay que atreverse a usar los conceptos de un modo propio, hay que atreverse a nombrar las cosas de una manera nueva, propia… y hay que atreverse a darle nuevos sentidos al lenguaje, incluso al lenguaje jurídico… de otro modo los países podrían hacerse en un laboratorio jurídico… y no es así.

Una nueva constitución tiene que marcar nuevos paradigmas… No podemos resignarnos a ser usuarios disciplinados de los conceptos jurídicos ya establecidos… tenemos que ser capaces de crear.”

Creo que es pertinente, en esta última intervención en el plenario, recordar esas primeras frases, porque este debate empezó con la intervención de algunos colegas escandalizados por lo que este articulado propone y por los alcances que tendrían las nuevas garantías constitucionales. Creo que esas reacciones muestran una resistencia a asumir el cambio de paradigmas que el texto propone.

Quienes asumimos que la nueva Constitución debe, ciertamente, acortar la brecha entre lo doctrinario y lo orgánico, estamos optimistas por los alcances que tienen las nuevas garantías constitucionales y no tenemos miedo a esos cambios.

Esa brecha entre lo declarativo y las garantías para su exigibilidad se expresa en dos niveles: en el desigual desarrollo normativo de unos derechos sobre otros y en la menor posibilidad de exigibilidad de unos derechos versus otros.

En el Ecuador eso es evidente.

El Programa de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar, a través de un estudio revelador sobre la estructura del sistema judicial ecuatoriano, señala que un 98% de juezas (ces) resuelve conflictos jurídicos vinculados con la defensa de un solo derecho: el derecho a la propiedad.

Esto quiere decir que el aparataje legal vuelca casi todos nuestros recursos en la protección de unos intereses mercantiles que pertenecen a muy poc@s, por sobre cualquier otra problemática jurídica - casos de discriminación, por ejemplo, o de violación de derechos culturales, colectivos - que afectan a la mayoría.

Si roban mi auto (violan mi derecho a la propiedad), tengo acciones legales para recuperarlo; si me prohíben estudiar en una institución privada porque tengo VIH (violan mi derecho a la igualdad), dispongo de muy pocos mecanismos para evitar la vulneración de este derecho.

Entonces, la prioridad para el sistema de administración de justicia, ha sido la defensa de aquel derecho con mayor desarrollo normativo: la propiedad.

Resulta, entonces, que sólo el 2% del sistema judicial ecuatoriano se ocupa del 99% de los problemas jurídicos más comunes (sociales y culturales) debido a la interpretación jurídica liberal que queremos superar en la nueva Constitución.

Ejemplos en Ecuador existen todos los días. Derechos culturales violados sin exigibilidad, derechos sociales violados sin exigibilidad, etc.

Un ejemplo es el de las personas viviendo con VIH, que pasaron por la asamblea. Por solo poner un ejemplo de lo que les pasa, recordemos el penoso caso de los empleados de una gran cadena de supermercados del país, que fueron despedidos intempestivamente. Ellos desarrollaron una reacción alérgica a un químico utilizado en los vegetales, ante lo cual fueron obligados a realizarse prueba de VIH (primera violación a derechos constitucionales a la intimidad y libertad) y al dar positivo, fueron despedidos (segunda violación a derechos constitucionales a la igualdad ante la ley y al trabajo).

En el sistema anterior al que queremos en esta Constitución, ¿Habrían podido poner un amparo constitucional? No. ¿Alguna otra garantía? no. ¿Por qué? Porque en la lógica que los juristas clásicos han defendido en este pleno, sólo el Estado es el que puede ser demandado ante una corte constitucional.

La amplitud de la ACCION DE PROTECCIÓN permite interponerse contra particulares, poniendo fin a la indefensión en tantos casos como el que acabamos de referir. En exigibilidad, en adelante, va a regir la teoría relacional: El demandado en un caso de justicia constitucional podrá ser un poder público o privado.

El sistema constitucional que vamos a superar era cautelar: interponer garantías para los derechos que son violados todos los días era un hecho excepcional. El daño estaba condicionado por una serie de obstáculos para poder ser reclamado. En cambio, nos movemos hacia un sistema constitucional declarativo. Derecho violado es derecho que el juez debe declarar inmediatamente. Es el juez el que tiene que complicarse buscando la vía de restitución del derecho, no el ciudadano.

Este cambio de paradigmas es un reto. Con esta Constitución tendremos que aprender a pensar de otro modo, actuar de otro modo, interpretar de otro modo, porque vamos a celebrar una Constitución que supera el legalismo y, por primera vez en el Ecuador, los jueces tendrán que hacer aquello que deben: PONDERAR DERECHOS EN CONFLICTOS HUMANOS CONCRETOS.

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Intervención en el pleno de la Asamblea, durante el segundo debate sobre el articulado “De los Habitantes”.

En la nueva Constitución hemos hecho varios avances importantes:

1. Hemos reconocido el carácter plurinacional del Estado.
2. Hemos proclamado la ciudadanía universal como horizonte de futuro y principio de las relaciones internacionales.

Esto nos obliga a proponer una redacción nueva y coherente en el Capítulo de “Los habitantes”, en el que se define el alcance de los conceptos de ciudadanía y nacionalidad en el texto constitucional.

El reconocimiento del carácter plurinacional del Estado nos obliga a dejar expresa, en la propia Constitución, la diferencia que hacemos entre la nacionalidad ecuatoriana y las nacionalidades indígenas de raíces ancestrales que el Estado reconoce.

Por esta razón, es necesario dejar expreso que, en esta Constitución, la nacionalidad ecuatoriana se refiere al vínculo con el Estado que todos y todas tenemos, incluidos quienes pertenecen a una nacionalidad indígena de raíces ancestrales; y que la nacionalidad ecuatoriana no se pierde en ningún caso. Esto reafirma la voluntad de reconocer que la declaración del carácter plurinacional del Estado no constituye el camino hacia la conformación de varios estados, sino el reconocimiento de la existencia de diversas naciones de raíces ancestrales, que antecedieron a la creación del Estado ecuatoriano, como parte constitutiva del mismo Estado. Si no lo hacemos, no quedaría clara la categoría de nacionalidad indígena que la propia Constitución introduce.

La proclamación de la ciudadanía universal como horizonte de futuro y principio de las relaciones internacionales nos obliga a dejar expresa la intención de reconocer que la ciudadanía, en esta Constitución, no es un término para establecer diferencias entre las personas, sino para la inclusión y el reconocimiento de derechos a todas las personas que, por el hecho de ser personas, son ciudadanas, independientemente de su nacionalidad o de su estatus jurídico.

En la tradición occidental, el término nacionalidad se refiere, en el campo jurídico, exclusivamente al vínculo de las personas con el Estado y el término ciudadanía se refiere, casi siempre, a los derechos políticos que tienen los nacionales de un país, que se adquieren a determinada edad y se pueden perder en determinados casos.

En la tradición occidental, entonces, la existencia de varias nacionalidades implicaría, necesariamente, la existencia de varios estados.

En nuestro país, sin embargo, el término nacionalidad tiene una historia propia. Si bien fue usado en las constituciones anteriores a la de 1998 en referencia al vínculo político-jurídico de las personas con el Estado, empezó a ser usado en los años 80s, como término de auto-definición por los pueblos indígenas de raíces ancestrales que antecedieron a la nación ecuatoriana y que tienen lengua, historia y cultura propios.

En la tradición occidental, esta unidad de lengua, historia y cultura propios, se define como nación, no como nacionalidad.

En muchas constituciones se hace una distinción entre nacionalidad, entendida como vínculo jurídico que se tiene por nacimiento o por naturalización; y ciudadanía entendida como derechos políticos que ejercen los nacionales de un país, que se adquieren a determinada edad (casi siempre a los 18 años) y que se puede perder en determinados casos. Este es el caso de las constituciones de Colombia y Venezuela, así como de la Constitución ecuatoriana anterior a 1998.

La Constitución de 1998 hizo un avance en el alcance del concepto de ciudadanía, al declarar que “todos los ecuatorianos son ciudadanos”. De este modo, se hizo una diferencia entre los derechos políticos, que se adquiere a determinada edad y se puede, en efecto, perder; y la ciudadanía, que no se pierde en ningún caso.

Esta constitución, entonces, reemplazó el concepto de nacionalidad por el de ciudadanía.

Simultáneamente, la Constitución de 1998 introdujo, en el capítulo de Derechos Colectivos, la referencia a “los pueblos indígenas que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales”.

Para salvar las diferencias con los instrumentos internacionales, la Constitución de 1998 introdujo la siguiente transitoria:

Primera.- Cuando las leyes o convenciones internacionales vigentes se refieran a “nacionalidad”, se leerá “ciudadanía”, y cuando las leyes se refieran a “derechos de ciudadanía”, se leerá “derechos políticos”.

En la nueva Constitución, decimos que:

“La nacionalidad es el vínculo político jurídico con el Estado, independientemente de la pertenencia a una o más nacionalidades indígenas de raíces ancestrales que co-existen en el Estado plurinacional.”

La ciudadanía es la condición de todo ser humano en tanto sujeto de derechos.

Los derechos políticos se adquieren a determinada edad y se amplían para los extranjeros y para los ecuatorianos naturalizados: en el caso de los extranjeros, pueden votar y ocupar cargos públicos después de residir cinco años en el Ecuador y, quienes adquieren la nacionalidad ecuatoriana, pueden ser candidatos a dignidades seccionales y a la Asamblea Nacional.

El articulado presentado por la Mesa 9 recoge el espíritu incluyente y democrático de la nueva Constitución.

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Así podría definirse el alcance del articulado sobre Derechos de la Comunicación e Información que el pleno de la Asamblea aprobó el día de ayer.

En un editorial de diario El Telégrafo, publicado el 18 de mayo pasado, Manolo Sarmiento decía que: “La comunicación es, por definición, un ámbito de libertad, y todas las obligaciones estatales que derivan de este derecho deberían estar encaminadas a ampliar ese ámbito. Los mayores enemigos son las prácticas monopólicas en el manejo de los circuitos de difusión y el acaparamiento de los derechos de autor. El acaparamiento del espectro radioeléctrico es el caso emblemático. La actual Constitución lo prohíbe, pero lo autoriza la Ley de Radiodifusión cuando dispone que el trámite de concesión da inicio a petición del interesado y no en base a un concurso público. Pero eso no es todo. En las actuales condiciones, incluso si las frecuencias se distribuyeran de modo equitativo, su otorgamiento constituiría en sí mismo una forma de acaparamiento pues la discrecionalidad en el uso de la frecuencia es absoluta. Si le da la gana, el titular puede destinar el 100% de sus emisiones a la transmisión de contenidos comprados en una subasta de baratijas. Nada se lo impide y somos testigos de que varios lo hacen. Si eso no es acaparamiento, me dirán ustedes lo que es.”

Junto al articulado de derechos culturales, el articulado aprobado ayer por la Asamblea configura un escenario favorable a la libertad, la diversidad y la pluralidad en el ámbito de la comunicación, así como la democratización de oportunidades para acceder a la producción y difusión de contenidos.

El artículo 2 de los Derechos de la Comunicación establece que:

Para fomentar la pluralidad y la diversidad en la comunicación, el Estado:

c. No permite el oligopolio o monopolio directo o indirecto de la propiedad de los medios y del uso de las frecuencias, de acuerdo con la ley.

El artículo 5, por otra parte, establece que:

La ley normará la prevalencia de contenidos con fines informativos, educativos y culturales en la programación de los medios de comunicación y fomentará la creación de espacios para la difusión de la producción nacional independiente.

El reto ahora es una nueva Ley de Radio y Televisión, que haga efectiva la transparencia en la concesión de frecuencias, así como la prevalencia de contenidos con fines informativos, educativos y culturales.

En la nueva Constitución, en el título de Régimen de Desarrollo se establece, además, la prohibición de la vinculación entre el sector financiero y otros sectores importantes de la economía, entre ellos el de las comunicaciones. Esta norma, junto con la obligatoriedad de que el Estado impida los monopolios y oligopolios de la comunicación, permitirían, en el futuro, una mejor distribución de las frecuencias del espectro radio eléctrico, que es urgente en el país.

Volviendo al editorial de Manolo Sarmiento, que ha sido, como consta en este artículo, un referente importante para nosotr@s, dice también que: “El acaparamiento se produce también cuando las industrias de la difusión, cadenas de exhibición de cine, por ejemplo, se dedican al mismo tiempo al negocio de la producción y distribución de contenidos. Así, cada cadena difunde solo los contenidos que ella produce o distribuye. Estimular la independencia entre la producción y la difusión debería ser una obligación del Estado. No solo eso. También debería serlo la obligación de garantizar la distribución de contenidos en todo el territorio: si no es rentable llevar la prensa diaria – ¡toda la prensa diaria, claro! – al cantón Espíndola, el Estado debería subsidiar esa distribución, pues los habitantes de Espíndola tienen derecho a acceder a la prensa del país a igual título que los de Quito.”

El articualdo de comunicación establece que: El Estado facilitará “la creación y fortalecimiento de medios públicos y comunitarios, así como el acceso universal a las tecnologías de información y comunicación, especialmente para las personas y colectividades que, por cualquier motivo, tengan acceso limitado o se encuentren privados de los mismos.”

El tema de la independencia entre los ámbitos de la producción y los de la difusión y distribución, por otro parte, está contemplado en el articulado sobre Sistema Nacional de Cultura que está siendo debatido en la Mesa 7. La propuesta que hemos hecho es la siguiente:

“El Estado estimula la independencia de los creadores respecto de los circuitos de financiamiento, distribución y difusión cultural y garantiza que el acceso a sus obras no se vea restringido de modo general por prácticas monopólicas u oligopólicas.”

Si este artículo es incluido, el escenario es favorable, quedando pendiente aún la elaboración y aprobación de una nueva Ley Orgánica de Cultura, así como una nueva Ley de Radio y Televisión. El camino es largo, pero avanzamos.

Aquí el articulado de Derechos de la Comunicación completo:

De la comunicación y la información

Art. 6.- Quienes informan o emiten sus opiniones a través de los medios de comunicación tienen derecho a la cláusula de conciencia, al secreto profesional y a la reserva de la fuente. Se respetan los derechos de autor.

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